TEORIA DE LA ACCION PENAL

February 25, 2009

Teoría de la reacción penal

 

La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito, expresándose como la “restricción de derechos del responsable”. Es “la pérdida o restricción de derechos personales, contemplada en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante un proceso, al individuo responsable de la comisión de un delito“.

El orden jurídico prevé además las denominadas “medidas de seguridad” destinadas a enfrentar situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta suficiente o adecuado.

De este modo, podemos sostener que el Estado cuenta con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad.

Pena

 

Desde la antigüedad se discuten acerca del fin de la pena, habiéndose desarrollado fundamentalmente tres concepciones, las que en sus más variadas combinaciones continúan hoy caracterizando la discusión.

Encontramos así:

  1. Teoría absoluta de la pena: Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. “Absoluta” porque en ésta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social;
  2. Teoría relativa de la pena: Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, ella será entendida como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivación, un remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en relación a la prevención de la criminalidad, se busca apoyo científico;
  3. Teoría mixta o de la unión: Estas sostienen que no es posible adoptar una fundamentación desde las formar teóricas antes mencionadas, y proponen teorías multidisciplianrias que suponen una combinación de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos más positivos de cada una de las concepciones previas.

Explicaciones generales.

El objeto de estudiar las teorías de la pena dice relación con lograr determinar ¿Cuál es el significado del acto al que llamamos castigo? ¿Qué sentido tiene para quien padece el castigo (El condenado) como para quien lo impone (La sociedad a través de los órganos correspondientes de justicia)?

Lo anterior nos lleva a dos preguntas ¿Por qué se Pena? Y ¿Para que se Pena? Se ha tratado de responder de dos formas a estas preguntas.

PUNITUR QUIA PECCATUM EST. Castigar porque se ha pecado. Las teorías absolutas, responden en este sentido. Al autor se le castiga porque ha “pecado”, esto es, por delito ejecutado, de manera que la pena no persigue finalidades ulteriores y se justifica a si misma. Se puede presentar en dos criterios:

Teoría Absoluta: Retribucionista. La retribución significa que la pena debe ser equivalente al injusto culpable según el principio de la justicia distributiva. Lo que no tiene que ver con “venganza”, sino con “medida”, ya que el hecho cometido se convierte en fundamento y medida de la pena (Esto se llama principio de proporcionalidad de la pena con el delito cometido); y esta ha de ajustarse, en su naturaleza y quantum a aquel. El principio retribucionista descansa sobre dos principios inmanentes: El reconociendo de que existe la culpabilidad, que puede medirse y graduarse; y el que puedan armonizarse la gravedad de la culpa y la de la pena, de suerte que esta se experimenté como algo merecido por el individuo y por la comunidad.

Teoría Absoluta: Expiatoria Acá la imposición de la pena tiene un carácter moral. El sujeto sufre la pena para comprender el daño causado. Mediante la pena expía su culpabilidad.

PUNITUR, UT NE PECCETUR. Castigar, para que no se peque. Las teorías relativas, profundizan esta máxima, teniendo una sola corriente que es la preventiva. Para ellas la pena es un medio para obtener un fin que es la prevención del delito.

Criterio prevencionista. En la prevención se “mira hacia el futuro” ya que se centra en la peligrosidad del sujeto y la predisposición criminal latente de la generalidad de los sujetos. La pena seria un medio para prevenir delitos futuros. El delito entonces no es la CAUSA sino la OCASIÓN, de la pena. Tampoco es la medida de la pena, porque no se castiga con arreglo a lo que el delincuente “se merece”, sino según lo que se necesite para evitar otros hechos criminales. El principio prevencionista descansa sobre tres “presupuestos inmanentes”: la posibilidad de enjuiciar en un juicio de pronostico mínimamente seguro respecto a la conducta futura del sujeto; la de que la pena pueda incidir de tal manera en la peligrosidad diagnosticada que ciertamente produzca un efecto preventivo; que mediante la pena pueda lucharse eficazmente contra las inclinaciones y tendencias criminales.

El criterio de las teorías relativas prevencionistas tienen dos vertientes que a su vez se subdividen en dos posiciones cada una. La prevención general, la cual actúa solo sobre la comunidad, y la prevención especial las cuales recaen sobre el sujeto delincuente.

Análisis de las teorías:

Teorías Absoluta: Retribucionistas: La pena es el mal que se irroga a quien ha cometido un delito.

Formulación Kantiana: Kant postula que el derecho de castigar es el derecho que tiene el soberano de afectar dolorosamente al súbdito por causa de una transgresión de la ley. La pena, en este sentido, no puede aplicarse nunca como un medio de procurar otro bien, ni aun a beneficio del culpable o de la sociedad (Desecha las teorías relativas) sino que siempre debe aplicarse la pena contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido. La pena seria un imperativo categórico de justicia. Pase lo que pase se debe imponer la pena a quien ha delinquido.

 

Formulación Hegeliana: Hegel postula, dentro de su teoría dialéctica que: Tesis: Seria la norma, su vigencia y su respeto por todos Anti-Tesis: Seria el delito, la negación de la norma. Síntesis: Seria la pena, el único medio para restablecer el derecho por medio de la “Negación de la Negación de la norma”. Por ende acá la retribución de la norma estaría justificada para mantener o preservar la vigencia del ordenamiento jurídico.

Teorías Absoluta: Expiatoria: Juegan con que la pena seria una forma no de castigar sino de que el sujeto comprendiere lo incorrecto de su actuar y que por medio de la misma lograre redimirse. De hecho expone que la pena la debe sentir el delincuente como un sentimiento de culpa, pero pareciera obvio que con la pena esto no ocurre.

Teorías relativas de la pena: Prevención General: Estas teorías ven la pena como un medio ejemplar para afectar a la sociedad en general, vale decir, la pena que se le impone al sujeto infractor de la norma tiene como finalidad influir en la sociedad. Se ejemplariza al sujeto, se le utiliza como medio. Esta teoría a su vez tiene dos manifestaciones: Teoría relativa de la pena: Prevención General: Positiva La cual señala que la pena es una forma de reforzar los valores de la sociedad o por lo menos reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico. En este sentido, la pena vendría a ser un medio para reforzar la validez del ordenamiento jurídico. Se impone la pena a infractor de la norma, para hacer ver al resto de la sociedad que existe el derecho, que no queda impune su quebrantamiento y, finalmente, que se protegen ciertos “valores” o “estados” que la sociedad en conjunto considera importantes. Teoría relativa de la pena: Prevención General: Negativa Postula que la pena es un medio con el cual intimidar a la sociedad para prevenir la comisión de delitos. La pena vendría a ser ejemplarificadora para el resto de la sociedad.

Teorías relativas de la pena:

Prevención Especial: Estas teorías recaen sobre el sujeto delincuente, la pena es un medio para intervenir en la vida del infractor de la norma. Esta intervención se justifica como forma de prevenir futuros delitos, para tratar de reducir la peligrosidad del sujeto. Es independiente de la sociedad. Y posee a su vez dos manifestaciones: Teoría relativa de la pena: Prevención Especial: Positiva Se plantea la pena como una forma, un medio, para resociabilizar al sujeto infractor. La comisión de un delito y por ende la aplicación de la pena justificaría al estado para intervenir en la vida del sujeto con programas de escolaridad, trabajos forzados, psicológicos, etc. Con el fin de “corregir” o bien “sanar” al sujeto. Por ende la pena seria indeterminada hasta el punto de que solo se otorgaría la libertad cuando el sujeto estuviese “corregido” Teoría relativa de la pena: Prevención Especial: Negativa Se plantea lisia y llanamente como la neutralización del delincuente. La pena debe ser un medio para “sacar de circulación” al delincuente


February 19, 2009

INCORPORACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO:

La norma constitucional categoriza a la oportunidad como principio, con lo que solventa la discusión doctrinaria que se ha dado sobre su naturaleza, y es así que ese tema no admitiría ningún debate, pero conviene tomar en cuenta que su aplicación se limita solo al “ejercicio de la acción penal en el proceso”. Esto podría generar grandes confusiones porque la acción penal no se ejerce en el proceso sino que éste se inicia con el ejercicio de la acción, y en tales condiciones ¿cómo puede aplicarse el principio de oportunidad? El artículo 195 separa “el ejercicio de la acción”, de la acusación, y de la investigación. Entonces el Fiscal no ejerce la acción cuando dirige la investigación, y tampoco cuando acusa, sino al iniciar el proceso con la Instrucción, por tanto, de acuerdo con la Constitución de la República, solo ese momento se someterá al principio de oportunidad, como una imposición y no como un acto discrecional.

En Ecuador, se reconoce el principio de oportunidad, cuya aplicación debe ser paralela al ejercicio de la acción penal, es decir cuando el Fiscal ha concluido la investigación y da inicio a la etapa de Instrucción teniendo elementos que sustenten la imputación. En consecuencia, la introducción del principio de oportunidad en el Código de Procedimiento Penal debe estar acorde con el marco Constitucional, y al respecto se observa en el artículo 1 del Proyecto de Reformas que agrega un artículo al actual artículo 7, lo que sigue:

1.- Que de acuerdo con el inciso primero, el principio de oportunidad constituye la facultad del Fiscal de abstenerse de iniciar la investigación penal o de desistir de la ya iniciada, siempre que se den estas condiciones: a) que “el acto constitutivo del presunto delito no comprometa gravemente el interés público”; b) que “no implique vulneración a los intereses del Estado; y, c) que tenga una pena máxima de hasta cinco años de prisión”.

1.2.- Que el principio de oportunidad se aplicaría respecto de la investigación, y no al ejercer la acción penal, por consiguiente la concepción del principio de oportunidad en la propuesta de reformas al Código de Procedimiento Penal, no es acorde con el mandato constitucional, ni tampoco con las posiciones doctrinarias sobre el alcance del principio.

Para Roxin : “El principio de oportunidad es la contraposición teórica al de legalidad, mediante la que se autoriza al fiscal a optar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo-archivando el proceso-cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado, con gran probabilidad, ha cometido un delito”.

Esto significa que si el hecho no reviste las características de un delito, o el investigado no tiene ninguna intervención en el mismo, no ha lugar a ejercer el principio de oportunidad porque en el caso ni siquiera es procedente la acción penal, y en ese supuesto de ¿qué discrecionalidad hablaríamos? En ese sentido, José Joaquín Urbano Martínez, en su obra “El principio de oportunidad” dice que para ejercer el principio de oportunidad debe estar demostrada la ocurrencia de una conducta punible, pues solo ante conductas efectivamente cometidas se puede ejercer tal principio.” Según nuestra legislación no parece ser necesaria la demostración de una conducta punible, sino la existencia de indicios o elementos que la configuren, porque de lo contrario, ni siquiera hay lugar a ejercer la acción penal; para ello es preciso algún elemento constitutivo de delito.

Estos criterios se sustentan en la lógica y en la razón de ser de un proceso penal: si no hay delito, o elementos que lo constituyan, ¿cómo podría el Fiscal ejercer la acción penal? y en consecuencia, no se aplicaría el principio de oportunidad. Lo extraño es que la abstención de la iniciación de la investigación o el desistimiento de la iniciada, como dice la propuesta de reforma en el artículo 1, no supone la existencia de un presunto delito, lo que resulta contradictorio, con los presupuestos que requiere el principio de oportunidad.

1.3.- Que es necesario reiterar que la característica del principio de oportunidad es la discrecionalidad, de la que puede hacer uso del Fiscal, al ejercer la acción penal para abstenerse de continuar con la persecución penal, pese a haber suficientes elementos que determinen una posible existencia del delito.

1.4.- Que el proyecto de reformas se introduce en la oportunidad reglada al señalar condicionamientos para la aplicación del principio, aunque no precisa el contenido de interés público, omisión que generaría mayor discrecionalidad de los Fiscales que podría rayar en arbitrariedad, y de ese modo si habría ilegalidad.

1.5.- Que finalmente, se advierte que el proyecto se aparta del contenido del artículo 195 de la Constitución al pretender introducir en el proceso penal el principio de oportunidad sin recoger su verdadero sentido y alcance, por lo que tiene que ser revisado en su totalidad. No debe ser abstención de la iniciación de la investigación o el desistimiento de la iniciada, sino la abstención del ejercicio de la acción penal, por cuya razón, la aplicación del principio debe ser en la audiencia que da inicio a la Instrucción.

2.- Que el control de legalidad de la aplicación del principio de oportunidad será de orden jerárquico interno de la Fiscalía y no Judicial, y que la ratificación de la abstención o del desistimiento, es un modo de extinguir la acción penal, que no será definitivo por lo consignado en la parte final del quinto inciso del artículo primero del Proyecto de Reformas, lo que es antitécnico y contrario al principio de preclusión, así como a la seguridad jurídica basada en el principio non bis idem.

3.- Que los acuerdos reparatorios podrían estar enmarcados en la aplicación del principio de oportunidad, pero no así el archivo provisional o definitivo de la investigación, porque es una medida que tiende tan solo a descongestionar los despachos de los Fiscales.

CONCLUSIONES:

1.- Es positivo que se incluya el principio de oportunidad entre los principios rectores del proceso penal; sin embargo debe armonizarse con el mandato constitucional y con la orientación del modelo de tendencia acusatoria que se rige por la máxima de la legalidad como uno de los componentes del debido proceso, para lo cual considero que debe tomarse en cuenta los fines del proceso: la búsqueda de la verdad aunque a ella se aproxime con el consenso y no con la contradicción, y además el derecho de los investigados o imputados a la no autoincriminación que podría estar inmersa en los acuerdos reparatorios.

2.- Es necesario que se clarifique el ámbito del principio de oportunidad, a fin de que no tenga como referente la renuncia de la investigación, ya que no es propio de la aplicación del principio, sino el ejercicio de la acción penal, y que se amplíe a otros aspectos: negociaciones, terminación anticipada del proceso y admisión de responsabilidad que también se sustentan en el principio de oportunidad.

3.- La reforma debe pronunciarse sobre el principio de legalidad, porque el texto del artículo 195 de la Constitución impone a los Fiscales la sujeción al principio de oportunidad, sin considerar la legalidad, que implica el ejercicio obligatorio de la acción penal, cuya renuncia debe ser revisada por el Juez de garantías.

4.- Es preciso que la aplicación del principio de oportunidad no tenga inmerso únicamente el sentido de utilidad y la agilidad de la solución de los conflictos, sino una política criminal integral y que al acoger la tesis de la oportunidad reglada se adopten criterios de respeto al derecho a la igualdad, y que en virtud de la misma ciertas conductas como las de violencia intrafamiliar o delitos que contrarían la integridad sexual, se excluyan de los acuerdos reparatorios, negociaciones y por tanto del principio de oportunidad.

 


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February 18, 2009

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