INCORPORACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO:

La norma constitucional categoriza a la oportunidad como principio, con lo que solventa la discusión doctrinaria que se ha dado sobre su naturaleza, y es así que ese tema no admitiría ningún debate, pero conviene tomar en cuenta que su aplicación se limita solo al “ejercicio de la acción penal en el proceso”. Esto podría generar grandes confusiones porque la acción penal no se ejerce en el proceso sino que éste se inicia con el ejercicio de la acción, y en tales condiciones ¿cómo puede aplicarse el principio de oportunidad? El artículo 195 separa “el ejercicio de la acción”, de la acusación, y de la investigación. Entonces el Fiscal no ejerce la acción cuando dirige la investigación, y tampoco cuando acusa, sino al iniciar el proceso con la Instrucción, por tanto, de acuerdo con la Constitución de la República, solo ese momento se someterá al principio de oportunidad, como una imposición y no como un acto discrecional.

En Ecuador, se reconoce el principio de oportunidad, cuya aplicación debe ser paralela al ejercicio de la acción penal, es decir cuando el Fiscal ha concluido la investigación y da inicio a la etapa de Instrucción teniendo elementos que sustenten la imputación. En consecuencia, la introducción del principio de oportunidad en el Código de Procedimiento Penal debe estar acorde con el marco Constitucional, y al respecto se observa en el artículo 1 del Proyecto de Reformas que agrega un artículo al actual artículo 7, lo que sigue:

1.- Que de acuerdo con el inciso primero, el principio de oportunidad constituye la facultad del Fiscal de abstenerse de iniciar la investigación penal o de desistir de la ya iniciada, siempre que se den estas condiciones: a) que “el acto constitutivo del presunto delito no comprometa gravemente el interés público”; b) que “no implique vulneración a los intereses del Estado; y, c) que tenga una pena máxima de hasta cinco años de prisión”.

1.2.- Que el principio de oportunidad se aplicaría respecto de la investigación, y no al ejercer la acción penal, por consiguiente la concepción del principio de oportunidad en la propuesta de reformas al Código de Procedimiento Penal, no es acorde con el mandato constitucional, ni tampoco con las posiciones doctrinarias sobre el alcance del principio.

Para Roxin : “El principio de oportunidad es la contraposición teórica al de legalidad, mediante la que se autoriza al fiscal a optar entre elevar la acción o abstenerse de hacerlo-archivando el proceso-cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado, con gran probabilidad, ha cometido un delito”.

Esto significa que si el hecho no reviste las características de un delito, o el investigado no tiene ninguna intervención en el mismo, no ha lugar a ejercer el principio de oportunidad porque en el caso ni siquiera es procedente la acción penal, y en ese supuesto de ¿qué discrecionalidad hablaríamos? En ese sentido, José Joaquín Urbano Martínez, en su obra “El principio de oportunidad” dice que para ejercer el principio de oportunidad debe estar demostrada la ocurrencia de una conducta punible, pues solo ante conductas efectivamente cometidas se puede ejercer tal principio.” Según nuestra legislación no parece ser necesaria la demostración de una conducta punible, sino la existencia de indicios o elementos que la configuren, porque de lo contrario, ni siquiera hay lugar a ejercer la acción penal; para ello es preciso algún elemento constitutivo de delito.

Estos criterios se sustentan en la lógica y en la razón de ser de un proceso penal: si no hay delito, o elementos que lo constituyan, ¿cómo podría el Fiscal ejercer la acción penal? y en consecuencia, no se aplicaría el principio de oportunidad. Lo extraño es que la abstención de la iniciación de la investigación o el desistimiento de la iniciada, como dice la propuesta de reforma en el artículo 1, no supone la existencia de un presunto delito, lo que resulta contradictorio, con los presupuestos que requiere el principio de oportunidad.

1.3.- Que es necesario reiterar que la característica del principio de oportunidad es la discrecionalidad, de la que puede hacer uso del Fiscal, al ejercer la acción penal para abstenerse de continuar con la persecución penal, pese a haber suficientes elementos que determinen una posible existencia del delito.

1.4.- Que el proyecto de reformas se introduce en la oportunidad reglada al señalar condicionamientos para la aplicación del principio, aunque no precisa el contenido de interés público, omisión que generaría mayor discrecionalidad de los Fiscales que podría rayar en arbitrariedad, y de ese modo si habría ilegalidad.

1.5.- Que finalmente, se advierte que el proyecto se aparta del contenido del artículo 195 de la Constitución al pretender introducir en el proceso penal el principio de oportunidad sin recoger su verdadero sentido y alcance, por lo que tiene que ser revisado en su totalidad. No debe ser abstención de la iniciación de la investigación o el desistimiento de la iniciada, sino la abstención del ejercicio de la acción penal, por cuya razón, la aplicación del principio debe ser en la audiencia que da inicio a la Instrucción.

2.- Que el control de legalidad de la aplicación del principio de oportunidad será de orden jerárquico interno de la Fiscalía y no Judicial, y que la ratificación de la abstención o del desistimiento, es un modo de extinguir la acción penal, que no será definitivo por lo consignado en la parte final del quinto inciso del artículo primero del Proyecto de Reformas, lo que es antitécnico y contrario al principio de preclusión, así como a la seguridad jurídica basada en el principio non bis idem.

3.- Que los acuerdos reparatorios podrían estar enmarcados en la aplicación del principio de oportunidad, pero no así el archivo provisional o definitivo de la investigación, porque es una medida que tiende tan solo a descongestionar los despachos de los Fiscales.

CONCLUSIONES:

1.- Es positivo que se incluya el principio de oportunidad entre los principios rectores del proceso penal; sin embargo debe armonizarse con el mandato constitucional y con la orientación del modelo de tendencia acusatoria que se rige por la máxima de la legalidad como uno de los componentes del debido proceso, para lo cual considero que debe tomarse en cuenta los fines del proceso: la búsqueda de la verdad aunque a ella se aproxime con el consenso y no con la contradicción, y además el derecho de los investigados o imputados a la no autoincriminación que podría estar inmersa en los acuerdos reparatorios.

2.- Es necesario que se clarifique el ámbito del principio de oportunidad, a fin de que no tenga como referente la renuncia de la investigación, ya que no es propio de la aplicación del principio, sino el ejercicio de la acción penal, y que se amplíe a otros aspectos: negociaciones, terminación anticipada del proceso y admisión de responsabilidad que también se sustentan en el principio de oportunidad.

3.- La reforma debe pronunciarse sobre el principio de legalidad, porque el texto del artículo 195 de la Constitución impone a los Fiscales la sujeción al principio de oportunidad, sin considerar la legalidad, que implica el ejercicio obligatorio de la acción penal, cuya renuncia debe ser revisada por el Juez de garantías.

4.- Es preciso que la aplicación del principio de oportunidad no tenga inmerso únicamente el sentido de utilidad y la agilidad de la solución de los conflictos, sino una política criminal integral y que al acoger la tesis de la oportunidad reglada se adopten criterios de respeto al derecho a la igualdad, y que en virtud de la misma ciertas conductas como las de violencia intrafamiliar o delitos que contrarían la integridad sexual, se excluyan de los acuerdos reparatorios, negociaciones y por tanto del principio de oportunidad.

 

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